Отвод адвоката в уголовном процессе

Понятие и значение для уголовного процесса

Конвенция о защите прав и основных свобод 1950 года предписывает каждому право на разбирательство в суде, соответствующее принципу справедливости.

Согласно п.6статьичеловек, которому вменяют совершение преступных деяний, вправе:

• защищаться самостоятельно;
• отстаивать свою правоту посредством выбранного юриста, занимающегося адвокатской практикой;
• воспользоваться услугами назначенного профессионала при затруднительном материальном положении.

Защищать должен юрист, когда:

• отсутствует зафиксированный отказ;
• на скамье подсудимых – несовершеннолетний гражданин, непонимающий языка иностранец либо страдающий от психического или физического расстройства, препятствующего доказыванию собственной правоты;
• дело будет рассматриваться судом присяжных;
• инкриминируемое преступное деяние влечёт назначение наказания более 15 лет либо высшей меры наказания;
• в случае обращения с ходатайством о допуске лица, с которым заключено соглашение.

В кодексе расписан обширный круг адвокатских полномочий, кроме участия во всех следственных мероприятиях и судебных заседаниях, он вправе наедине встречаться со своим доверителем, выстраивать позицию, знакомясь с документами, приобщёнными к делу, запрашивая сведения и информацию там, где он считает необходимым, путём направления запроса.

Комплекс предоставленных адвокату процессуальных прав ничем не ограничен, у него на вооружении любые незапрещённые законом средства и способы.

Помимо прав, он имеет обязанности:

• хранить адвокатскую тайну (всю информацию, полученную от доверителя);
• не разглашать сведения, составляющие государственную тайну и ставшие известными из материалов дела, данные расследования;
• оказывать помощь, соответствующую квалификации юриста-профессионала и прочее.

Всем участникам процесса, представляющим предварительное следствие, суд, гособвинение или защиту обвиняемого предписана обязанность заявить о самоотводе, то есть ходатайствовать о прекращении участия.

Если этого не будет сделано, то заявление об отводе защитника в уголовном процессе может быть сделано стороной обвинения. Поскольку указанные причины могут повлиять на непредвзятость следователя, прокурора или судьи, занимающихся расследованием или рассмотрением дела. Главное, чтобы имелись обстоятельства, указанные в УПК РФ.

Подследственному клиенту может быть на руку то, что нанятый поверенный был должностным лицом, занимающимся расследованием либо является родственником лица, принимающего процессуальные решения. Обвиняемый будет возражать против отстранения.

Именно поэтому законодатель предусмотрел включение такой нормы, чтобы развеять сомнения относительно необходимости отстранения. Обстоятельства исключают дальнейшее участие адвоката или представителя, это жёсткая норма, обойти её нельзя.

Комментарий к статье 72 УПК РФ

Из положений нормы кодекса не всегда все предельно ясно.

Некоторые неясности требуют разъяснений и комментариев:

1. Нет конкретной ссылки на возможность отвести руководителя (члена) следственной группы (дознавателей). Применяется аналогия закона, а именно распространяется порядок, предусмотренный для лица, непосредственно занимающегося расследованием.
2. Нужно иметь в виду, что помимо судьи, процессуальное решение может принимать и присяжный заседатель. Он также подлежит отстранению, если подтвердится раннее участие в процессе или близкое родство с кем-либо из участвующих.
3. Если отводимое лицо было задействовано в настоящем судопроизводстве в статусе секретаря судебного заседания, его отстранение чётко прописано в законе.

А как решается вопрос с бывшими помощниками судей при появлении вновь в другом качестве? Предлагается действовать по аналогии закона и лиц, являвшихся ранее помощниками судьи, рассматривающего дело ранее, и имеющих иной статус, также подлежит исключать из числа участников. Это объясняется схожестью полномочий сотрудников суда.

Поскольку никак не отражено в кодексе положение ранее участвовавших в производстве лиц, предлагается считать также подлежащими отводу защитника, представителя истца, представителя ответчика по аналогии:

Статус лица не раскрыт в законе	Участник, к которому можно приравнять
Потерпевший	свидетель
Руководитель следственной группы, сотрудник следственной группы (дознавателей), руководитель органа предварительного следствия (дознания)	Следователь, дознаватель
Врач, психолог, педагог	Специалист
Статисты	Понятые

Пункт 2 ч. 1 статьи вводит положение о лице с «противоречащими интересами». Такое положение также называется конфликтом интересов и подразумевает противопоставление, несовпадение. Если рассматривать применительно к показаниям, действиям обвиняемого, то его интересам будет противоречить позиция обвинения.

Расхождения во взглядах должны быть не столько основательными, сколько неустранимыми. Может наблюдаться единодушие в даче показаний, но при этом законные интересы будут разниться.

Постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. расписаны основные случаи разногласий:

• признание вины лицом и оспаривание другим;
• дача показаний, изобличающих соучастника;
• противоречия, появившиеся на фоне предъявленного обвинения.

Сюда же можно добавить ещё ситуации, когда:

• есть спор относительно распределения ролей при совершении деяния;
• присутствуют разногласия о наличии/отсутствии умысла, мотива и т.п.

Кодекс профессиональной адвокатской этики предписывает не принимать поручение о представлении интересов 2 и более лиц, если разногласий нет, но по эпизодам дела они выражают разные позиции; если одному исполнилось 18 лет, а другой этого возраста ещё не достиг.

Судебная практика

Следователь при наличии основания отвода адвоката в уголовном процессе отстраняет его своим единоличным решением.

Пример: М. был юристом-консультантом З. и Ш., которые проходили по делу, как свидетели. Позднее Ш. признали подозреваемой и пригласили для допроса в новом статусе. Ш. заключила соглашение с М. и явилась с ним на допрос к следователю, который посчитал нарушением нахождение М. при проведении следственного мероприятия и отклонил ходатайство о допуске М., предложив прийти ещё раз с другим поверенным.

Адвокат обжаловал постановление, обосновывая необходимость отмены нарушением права Ш. на получение квалифицированной помощи. Суд признал действия следователя правомерными. Кроме того, указал, что именно действия следователя исключили фактор, оказывающий влияние на благоприятный исход дела для подзащитной.

В другом случае было отказано в допуске общественных защитников, поскольку ранее они допрашивались в качестве свидетелей. Верховный Суд РФ поддержал вынесенный приговор и подтвердил необходимость отклонения ходатайства.

В 2015 году в интернете появилась новость о том, что попавший за многомиллионное хищение предприниматель Дроздов обвиняет своего адвоката в предательстве. Обвинение строилось так: подсудимый был генподрядчиком по устройству объектов для проведения саммита, завысив существенно цены, он выводил их с помощью другого юридического лица, директор которого был признан соучастником. Тот, с кем Дроздов заключил соглашение, сначала сотрудничал с предпринимателем, но после стал защищать подельника, чем вызвал негодование первого доверителя. Поскольку позиции соучастников кардинально отличались, Дроздов заявил о необходимости отвести своего бывшего поверенного.

Однако из-за различий в толковании пробела в законе (когда нет в норме соответствующего положения)иногда суд встаёт на сторону лица, которого отстранили от дела неправомерно.

Примеры из практики:

1. А. обвинялся в совершении преступления, его сожительница была привлечена как свидетель. Следствием предпринимались попытки получить изобличающие показания. В., осуществляющий защиту А. стал участвовать при её допросах. Следователь вынес постановление об отводе, В. обжаловал этот документ в судебном порядке, ссылаясь на отсутствие запрета в законе на одновременное оказание помощи свидетелю и обвиняемому, при полном совпадении интересов подзащитных. Апелляционная инстанция встала на сторону В., постановление было отменено.
2. При подобной же ситуации, когда свидетель и лицо, которому вменяют совершение преступления, являются супругами, их совместный поверенный был отведён на том основании, что супруга – свидетель обвинения. Адвокат добился отмены постановления, доказав, что никакой собственный интерес свидетель не имеет и иметь не может. Соответственно, ничему противоречить позиция свидетеля не должна (ни стороне обвинения, ни противоположной ей).

Участие ранее в деле в ином статусе предопределяет отвод лица, но только при рассмотрении того же самого дела, а не другого.

Пример из практики: К. обратился с жалобой на отмену приговора, указав, что в другом деле, где К. был осужден к лишению свободы, прокурор давал свидетельские показания, а защитник – бывшей потерпевшей, и, таким образом, должна была заявить самоотвод. Суд, рассмотрев доводы К., не пошёл ему навстречу.

В жалобе отказано, поскольку к настоящему делу обстоятельства не относятся, заинтересованности в исходе настоящего дела у прокурора не было, а защитница занимала активную позицию в пользу К.

Консультация юриста

Представителем истца и ответчика в уголовном судопроизводстве может быть любое лицо, предъявившее доверенность, составленную в соответствии с нормами ГПК. В качестве лица, осуществляющего защиту подозреваемого, обвиняемого, подсудимого привлекается лишь профессиональный адвокат, подтверждающий свою компетенцию удостоверением.

Защитник в уголовном деле может быть приглашён по двум основаниям:

• «по ордеру», когда приглашаются следователем, дознавателем или судом, оплата деятельности осуществляется пропорционально часам, затраченным на следственные действия и слушание в суде;
• по соглашению с лицом, задержанным или находящимся под следствием на любом этапе расследования.

Расстаться с адвокатом, приглашённым в последнем случае, клиент не захочет, поскольку он осознанно сделал свой выбор. Именно поэтому применение нормы об отстранении носит обязательный характер.

Примечателен тот факт, что решение вопроса об участии конкретного защитника (представителя) в деле может находиться в зависимости от процессуальных оппонентов (стороны обвинения). Поэтому крайне важно, чтобы причины отвода были расписаны предельно точно и не давали принимать самовольные решения об устранении.

УК РСФСР – образец для написания рассматриваемой нормы УК, добавочно включено лишь основание о конфликте интересов. Кроме этого, изменения старая норма также включала все моменты, влекущие отстранение от дела.

Поскольку процесс имеет состязательный характер, сторона защиты и сторона обвинения преследуют разные цели, то для защитников сформулированы особые правила. Общие основания могут и не распространяться на защитника. Например, он и подзащитный могут быть родственниками, в том числе и близкими. Действия данных лиц напрямую зависят от позиции клиентов, властными полномочиями они не наделены.

Отвод иных участников процесса

Порядок отстранения в самой статье не содержится. В данной ситуации применяется аналогия закона. Устранение участника, осуществляющего защиту, представителя происходит в порядке, установленном для исключения переводчика.

Ст. 61 УПК РФ устанавливает общие основания отвода. В противовес ей рассматриваемая статья УПК РФ содержит закрытый перечень оснований, поскольку упоминания о каких бы то ни было дополнительных причинах, препятствующих участию, не содержит.

Для полного и всестороннего рассмотрения дела, правильного разрешения, уголовно-процессуальное законодательство предусмотрело возможность отвести тех лиц, которые могут, так или иначе, повлиять на следующие аспекты:

• провозглашаемый приговор;
• квалификацию вменяемого преступления;
• привлечение к ответственности за нарушение УК;
• повышению размера ущерба, причинённого действиями виновного.

Все лица, указанные в соответствующем разделе кодекса должны заявить самоотвод, при наличии обстоятельств, исключающих их дальнейшее участие. Если они не сделают этого, у любой из сторон появится возможность ссылаться на необъективность и предвзятость при обжаловании приговора.

Расширенный круг оснований отвода предусмотрен для судей. Это обусловлено их особым положением по сравнению со всеми остальными в процессе. Судья может только единожды выразить своё мнение по делу, повторное участие не допускается. Вопрос о самоотводе, как и устранении иных участников судебного заседания, разрешается за дверями совещательной комнаты. Процессуальным решением будет соответствующее определение.

Положения рассмотренной нормы позволяют сдерживать сторону обвинения от злоупотреблений положением, а противоположную сторону от применения нечестных методов достижения цели.

В российском уголовно-правовом законодательстве прописана возможность заявить отвод защитнику. Подобным правом наделен каждый участник уголовного судопроизводства. Отвод может быть озвучен как на стадии предварительного следствия, так и в суде. Возможность и основания отвода указанных субъектов уголовного судопроизводства регламентированы ст 72 УПК РФ.

О чем гласит статья 72 УПК?

Рассматриваемая статья содержит всего 2 пункта:

• в первом перечислены случаи, в которых не имеют право участвовать в разбирательстве по конкретному делу;
• во втором указаны ссылки на нормы уголовно-правового закона, которыми регламентирован порядок отвода перечисленных субъектов.

В УПК представлен исчерпывающий перечень обстоятельств, при наличии которых имеется возможность осуществить отвод адвоката в уголовном процессе.

Практика отвода защитников основывается на возможном наличии их заинтересованности в исходе разбирательства. Независимо от своей природы, заинтересованность делает адвоката необъективным субъектом судопроизводственного процесса.

Основные положения 72 статьи УПК

Отвод защитника в уголовном процессе возможен на следующих основаниях:

• Он ранее участвовал в этом уголовном производстве в качестве лица, имеющего иной правовой статус. Он мог быть судьей, прокурором, следователем, дознавателем, секретарем суда, свидетелем, экспертом, специалистом, переводчиком, понятым, а также начальником органа дознания или следствия.
• Защитник является родственником (близким или дальним – значения не имеет) одного из участников уголовного судопроизводства, например, судьи, следователя и пр. При этом не играет роли, принимают ли указанные субъекты судопроизводства участие в разбирательстве в настоящее время или принимали ранее.
• Адвокат оказывает или ранее оказывал юридические услуги лицу, чьи интересы противоречат интересам субъекта, которого защитник представляет в настоящее время. Иными словами, наблюдается конфликт интересов.

Если выявлены основания отвода адвоката в уголовном процессе, то дальнейшие действия выполняются в соответствии с положениями 1 части 69 статьи УПК. Согласно им, на этапе предварительного следствия решение об отводе принимается дознавателем или следователем. В ходе судебного разбирательства подобное решение принимает либо суд, рассматривающий конкретное уголовное дело, либо председательствующий в процессе с участием присяжных заседателей.

Ходатайство об отводе адвоката

В уголовном судопроизводстве каждое действие, выполняемое сторонами, должно документально фиксироваться. Отвод защитника не является исключением. Чтобы инициировать процесс отвода, одна из сторон подает соответствующее заявление, правила составления и подачи которого регламентированы настоящим кодексом.

В заявлении в обязательном порядке указывается орган, в которое оно подается или данные лица, которое будет его рассматривать. В ходатайстве указываются и данные заявителя. Им может быть и сам адвокат, решивший по объективным причинам взять самоотвод. В тексте заявления должны быть указаны основания для отвода, со ссылкой на соответствующую норму настоящего кодекса. Документ подписывается лично ходатайствующим лицом.

Комментарии к статье 72

Как и любая другая уголовно-правовая норма, ст. 72 УПК комментируема теоретиками права, ВС РФ и КС РФ.

К наиболее значимым комментариям к ней нужно отнести:

• В 1 пункте 1 части рассматриваемой статьи сказано, что защитник не имеет право участвовать в уголовном судопроизводстве, если он ранее принимал участие в данном процессе в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря суда, свидетеля, специалиста, эксперта, понятого или переводчика. Основанием этого запрета является то, что выполнение адвокатом каких-либо функций в качестве иного субъекта по конкретному делу на более ранних этапах означает преждевременную информированность о доказательствах и доводах оппонирующей стороны. Это является нарушением основной идеи всего судопроизводственного процесса, так как невозможно соблюсти принцип равенства сторон в состязательном судопроизводстве. Например, будучи на более ранних этапах судопроизводства свидетелем, специалистом, экспертом со стороны обвинения, адвокат обвиняемого может получить ряд преимуществ. Он будет знать часть доводов стороны обвинения. Значение имеет тот факт, что принципы, озвученные в 1 пункте 1 части рассматриваемой статьи применимы к конкретному уголовному судопроизводству, а не субъекту. Если защитник раньше принимал участие в качестве любого из указанных субъектов по другому уголовному делу, но по обвинению того же лица, то он отводу не подлежит.
• Согласно положениям 56 статьи настоящего кодекса, защитник не может быть допрошен в качестве свидетеля по уголовному делу, в котором он участвует, представляя интерес любой стороны: обвиняемого, подозреваемого, гражданского истца или ответчика. Несмотря на это, в судопроизводственной практике часто встречаются случаи подобных попыток. Делается это с целью в дальнейшем ходатайствовать об отводе защитника, так как он одновременно является свидетелем по конкретному уголовному делу. Проблема кроется в том, что должностные лица, недобросовестно выполняющие свои функции участников уголовного судопроизводства, пытаются представить все иным образом. Якобы адвокату стали известны обстоятельства по делу не в рамках оказания юридической помощи. Если дела действительно обстоят таким образом, то защитник должен быть допрошен соответствующим образом и отстранен от процесса. Нужно четко разграничивать эти ситуации.

• Защитник вправе давать показания в качестве свидетеля, и не быть отстраненным от процесса, если речь идет о представлении интересов подопечного. Такое возможно, например, если ему стали известны факты о фальсификации доказательств по делу и пр. Чтобы совместить процессуальные статусы защитника и свидетеля, нужно подать соответствующее ходатайство.
• Конфликт интересов может стать поводом для отвода защитника лишь в том случае, если он имеет место в текущий момент времени. Если адвокат ранее оказывал юридические услуги потерпевшей стороне, то есть до возбуждения конкретного уголовного дела, а сейчас он защищает обвиняемого, то о конфликте интересов речи быть не может.
• Буквальное токование 2 пункта 1 части дает понять, что поводом для отвода являются родственные отношения защитника с другими участниками судопроизводственного процесса. Речь идет именно о кровных родственниках, а не свойственных отношениях. Сват, зять, тесть, шурин, свояченица и пр. не признаются законом родственниками.

Решение об отводе в ходе предварительного следствия может быть обжаловано в судебном порядке. Обжалование выполняется в соответствии с положениями 125 статьи УПК. Это определено Конституционным судом РФ в 2010 году.

Что показывает судебная практика?

Нельзя заявить, что в судебной практике отвод адвоката является распространенным явлением. Тем не менее подобные случаи нельзя назвать единичными, поэтому следует рассмотреть несколько подобных примеров:

• В ходе судебного заседания прокурором было заявлено, что адвокат подсудимого Т. является братом свидетельницы по рассматриваемому уголовному делу. Рассмотренное ходатайство об отводе адвоката было удовлетворено судом. Причины, по которым адвокат не заявил самоотвод, остались неизвестны.
• В отношении гражданина Н. было возбуждено уголовное дело по статье 161 УК. Гражданин Н. привлек адвоката для своей защиты на стадии предварительного следствия и в суде. Изучив доступные на текущий момент материалы дела, адвокат взял самоотвод. Как выяснилось, мать адвоката являлась понятой при опознании похищенных вещей потерпевшей А.
• Адвокат гражданина А. был вызван следователем СК для дачи показаний. По версии следствия защитник имел информацию об обстоятельствах дела, полученную не в качестве представителя гражданина А. На деле место имела попытка отстранения адвоката от дела по причине того, что он грамотно выстроил линию защиты, и дело могло «развалиться». Адвокат подал жалобу на действия следователя СК в контролирующие органы.

Как показывает юридическая практика, случаи отвода адвокатов по инициативе иных участников судопроизводственного процесса случаются крайне редко. Чаще адвокаты обнаружившие основания для отвода, инициируют самоотвод. На практике они передают дела своим коллегам, например, из юридического агентства, в котором они работают.

Какие решения чаще всего принимаются по 72 статье?

Должностное лицо, принимающее решение по отводу адвоката, тщательно проверяет обоснованность приведенных в ходатайстве доводов. Если основания достаточны, то принимается положительное решение, если нет, то отрицательное. На практике встречаются случаи, когда подача подобного рода ходатайств попросту является инструментом затягивания процесса.

Если адвокату было объявлено о его отводе, но он абсолютно уверен, что оснований для этого нет, то подается жалоба. Она рассматривается в соответствии с положениями статьи 125 УПК. Такие судебные разбирательства крайне редки. С одной стороны, если адвокат видит обоснованное основание для отвода, то он не будет подавать жалобу, с другой – при недостаточности оснований защитнику не будет оформлен отвод.

Что делать при несвоевременном оформлении отвода?

В судебной практике известны случаи, когда адвокату не был своевременно объявлен отвод вплоть до вынесения приговора по делу, хотя основания для этого имелись. Подобное случается по разным причинам, но чаще это неосведомленность лиц, которые могли бы подать соответствующее ходатайство о том, что основания для отвода имеются. Встречаются случаи, в которых даже сам адвокат не знал о наличии подобных оснований. Причины отсутствия отвода не настолько важны, как последствия его невыполнения.

Основным последствием указанного является возможность пересмотра уголовного дела в апелляционном и кассационном порядке. Подобный недочет предстает поводом для подачи апелляционной или кассационной жалобы, но, как правило, он не становится причиной изменения приговора суда нижестоящей инстанции.

>Отвод адвоката следователем

Отвод адвоката следователем

Все ситуации, где выявлены противоречия между интересами представляемых адвокатом лиц, условно можно разделить по субъектам: противоречие между интересами двух подзащитных (обвиняемых); противоречие между подзащитным (обвиняемым) и потерпевшим; противоречие между подзащитным и свидетелем; противоречие между интересами подзащитного и защитника. Противоречия между интересами двух подзащитных. В приведенном выше примере наличие противоречий в интересах подзащитных было выявлено новым защитником механическим путем, то есть основывалось только на факте проведения очной ставки, при этом логическая часть показаний просто проигнорирована.

Учитывая позицию Ивановского областного суда, можно сделать вывод, что подобный метод недопустим – противоречия должны явствовать из логики показаний подзащитных. Более того, противоречия должны существовать между двумя подозреваемыми (обвиняемыми), статусы которых существуют в рамках одного дела. Такой подход представляется логичным, так как показания подозреваемого (обвиняемого) являются проявлением его линии защиты, то есть содержат в себе «защитную логику», что и приводит к невозможности поддержания одним защитником конкурирующих интересов подзащитных, и если таких противоречий в показаниях нет, то можно говорить и об отсутствии противоречий в интересах.

Противоречия в интересах также отсутствуют в случае, когда оба обвиняемых согласны с предъявленным им обвинением, например при рассмотрении дела в особом порядке (кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 28.05.2012 по делу № 22-3342/12).

Классическим вариантом расстановки интересов является их прямое противоречие, выраженное во взаимном изобличении и одновременно собственного оправдания каждого из подозреваемых (обвиняемых, подсудимых). В этом случае вопрос об отводе защитника, осуществляющего защиту обоих лиц, решается однозначно в сторону отвода (примером может служить кассационное определение Пермского краевого суда от 06.07.2010 по делу № 22/4796). В контексте рассматриваемого вопроса представляет интерес позиция Московского городского суда, согласно которой проверка на наличие или отсутствие противоречий в интересах обвиняемых может быть выполнена только органами предварительного следствия.

Суд же при рассмотрении жалоб на действия должностных лиц об отводе защитника, не может установить факт противоречия в интересах обвиняемых, поскольку подобная проверка возможна только путем оценки полученных доказательств, то есть совершения таких действий, которые не относятся к полномочиям судьи на стадии досудебного производства (кассационное определение Московского городского суда от 08.08.2011 по делу № 22/8849). Подобный вывод представляется ошибочным, так как наличие противоречий в интересах подозреваемых (обвиняемых) может явствовать не из собранных по делу доказательств (протоколов следственных действий, вещественных доказательств и т.

д.), а из самого мотивированного постановления следователя, которое собственно и является предметом жалобы. Из практики. Рассмотрев жалобу защитника на решение суда первой инстанции об отмене постановления следователя об отводе защитника, Московский городской суд указал: «суд первой инстанции справедливо признал, что решение следователя является мотивированным, поскольку в нем изложены обстоятельства, позволившие сделать вывод, что интересы участвующего в уголовном судопроизводстве в качестве свидетеля и которому адвокат Кулебякин оказывал юридическую помощь на основании представленного ордера , противоречат интересам обвиняемого Г.

Д. О принятом решении обвиняемый Г. Д. и адвокат Кулебякин были уведомлены надлежащим образом» (кассационное определение Московского городского суда от 07.11.2011 по делу № 22-13563/2011). Тезис о том, что противоречие интересов должно происходить из доказательств, в которых отражены показания или иные сведения, полученные от подозреваемых (обвиняемых), подтверждается решением Ленинградского областного суда от 01.09.2010 по делу № 22-1603/2010.

Оба подозреваемых, находясь под защитой одного защитника, не просто отрицали факт своей причастности к совершенному преступлению, но и факт знакомства друг с другом. Подобная ситуация, как видно из решения суда, не содержит оснований для отвода защитника в соотетствии со ст.

72 УПК РФ. Еще одной особенностью применения положений ст. 72 УПК РФ является временной фактор участия защитника в уголовном деле.

Как следует из буквального толкования п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, защитник подлежит отводу, если оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им лица.

Если же защитник в будущем примет на себя защиту лица, интересы которого противоречат интересам прошлого подзащитного, то указанный защитник не может быть отведен по жалобе первого подзащитного (кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 28.05.2012 по делу № 22-33).

В судебной практике встречаются и вовсе необычные «расстановки» интересов, которые также ведут к исключению защитника из процесса. Например, кассационным определением Пермского краевого суда от участия в деле был отведен адвокат, защищавший последовательно двух лиц, которые взаимно в разных делах являлись и потерпевшим, и обвиняемым соответственно. Поводом для совершения обвиняемым преступления явилось совершение ранее в отношении него преступления потерпевшим.

Принимая решение об отводе защитника, суд подчеркнул, что в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ обстоятельством, исключающим участие в производстве по уголовному делу защитника, является его участие в оказании им юридической помощи лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им обвиняемого. Причем, по смыслу закона, указанные обстоятельства являются основанием для отвода защитника независимо от того, в чем выражалась эта помощь и оказывалась ли она по тому же или иному делу (кассационное определение Пермского районного суда от 17.02.2011 по делу № 22-1016).

Противоречия между интересами потерпевшего и обвиняемого. Вопрос о наличии противоречий между интересами потерпевшего и обвиняемого представляется более простым, так как показания и процессуальное поведение потерпевшего само по себе в силу закона относятся к стороне обвинения, что, естественно, не позволяет одному защитнику осуществлять представление интересов и потерпевшего, и обвиняемого. Из практики. При рассмотрении судом ходатайства следователя о продлении З.

срока содержания под стражей его защиту осуществляла адвокат В. она же представляла интересы потерпевшего Н.

по соглашению в судебном заседании судебной коллегии по уголовным делам суда Ненецкого автономного округа 11.10.2010 при рассмотрении кассационной жалобы осужденного З. В надзорном определении Верховный суд РФ указал: «поскольку адвокат В. ранее оказывала юридическую помощь З.

интересы которого противоречат интересам потерпевшего Н.

она не вправе была участвовать в производстве по настоящему уголовному делу в суде кассационной инстанции на стороне потерпевшего. Однако адвокат не была отведена, чем было нарушено право осужденного на защиту» (надзорное определение ВС РФ от 06.08.2012 № 63-Д12-3).

Противоречия между интересами обвиняемого и свидетеля. В контексте рассматриваемого вопроса целесообразно привести позицию Московского городского суда, выраженную в определении от 21.12.2011 по делу № 22-15550, где суд отметил, что пункт 1 ч.

3 ст. 72 УПК РФ не закрепляет возможность отвода защитника, который осуществляет представление интересов свидетеля, интересы которого в свою очередь противоречат интересам подозреваемого (обвиняемого), отвод защитника при указанных обстоятельствах все же возможен. «. суд, отказывая в удовлетворении жалобы заявителя адвоката Сафиуллиной, обоснованно указал, что по закону свидетель вправе являться на допрос с адвокатом в соответствии со ст.

189 УПК РФ. Как правильно отмечено в судебном решении, если свидетель явился на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи, то адвокат пользуется правами, предусмотренными ст. 53 УПК РФ, регламентирующей полномочия защитника подозреваемого либо обвиняемого.

То есть, согласно законодательству, правовое положение адвоката, оказывающего правовую помощь свидетелю по уголовному делу, приравнено к правовому положению защитника. В этой связи суд верно сослался на положение п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, согласно которому защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица, которого он представляет».

Противоречия интересов подзащитного и защитника.

Источником противоречий интересов, в силу которых защитник может быть подвергнут отводу, может выступать не только участник процесса, но и сам защитник. Из практики. Пример подобной ситуации можно найти в постановлении Московского городского суда от 21.04.2011 по делу № 4у/9-2703/2011. Данным определением Московский городской суд отказал в удовлетворении надзорной жалобы адвокатов Тертышник и Белолипской о пересмотре постановления Хорошевского районного суда г.

Москвы от 23.03.2010 и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 26.04.2010. Как указал суд, адвокат Белолипская не может представлять интересы обвиняемого в связи с тем, что лично была в машине своего клиента в момент совершения ДТП, в совершении которого ему предъявлено обвинение, а значит, у нее возникнет необходимость давать показания в качестве свидетеля. Вопрос о возможности отвода адвоката ввиду того, что он является участником процесса в качестве свидетеля, был предметом рассмотрения Конституционного суда РФ.

Позиция КС РФ по данному вопросы отражена в определении от 09.11.2010 № 1573-О-О и состоит в следующем.

Во-первых, право обвиняемого в совершении преступления защищать себя лично или посредством выбранного им самим защитника не является безусловным. Данное право не означает право выбирать в качестве защитника любое лицо по усмотрению обвиняемого, в том числе без учета обстоятельств, исключающих его участие в деле (определение КС РФ от 21.12.2001 № 304-О.). Во-вторых, само по себе положение, согласно которому защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если ранее он участвовал в нем в качестве свидетеля, направлено на исключение при защите обвиняемого зависимости осуществляемой защитником деятельности от его предыдущего участия в деле в ином процессуальном качестве.

В-третьих, закон не предполагает, что следователь вправе без достаточных фактических оснований вызвать участвующего в деле защитника для допроса в качестве свидетеля с тем, чтобы искусственно создать юридические основания для его отвода. Будет уместным сказать, что жалобы о признании ст. 72 УПК РФ противоречащей Конституции РФ возникают с завидной периодичностью.

И все они, так или иначе, продиктованы стремлением заявителей решить конкретную ситуацию в свою пользу, поэтому чаще всего отклоняются как не соответствующие законодательству о Конституционном суде РФ (определения КС РФ от 19.10.2010 № 1429-О-О; от 17.06.2010 № 790-О-О). Другим примером наличия противоречий в интересах между обвиняемым и защитником может служить ситуация, при которой конкретный защитник совершает действия, расходящиеся с позицией подзащитного.

Такая ситуация описана в Обзоре практики Верховного суда РФ за IV квартал 2011 года. Адвокат, вопреки воле подзащитной, не поддержал ее позицию об отмене приговора, что, по мнению Президиума ВС РФ, явилось нарушением ст.

49 УПК РФ, а также положений Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ

«Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»

. В итоге Президиум ВС РФ отменил кассационное определение в отношении осужденной и передал уголовное дело на новое кассационное рассмотрение1. Алексей Васильевич Кривокульский, следователь СЧ СУ УМВД России по г.

23 Отвод адвоката.

Адвокат, допускаемый к участию в судопроизводстве в качестве защитника или представителя по определению или постановлению суда, не может исполнять наложенные на него обязанности при выявлении обстоятельств, указывающих на возможность оставления защищаемого или представляемого без должной защиты или юридической помощи.

Необходимость определения круга указанных обстоятельств обусловливается тем, что требуется исключить случаи возможной ориентации защитника или представителя на первоочередное или одновременное удовлетворение в ходе производства по делу интересов, расходящихся с интересами подзащитного или представляемого.

Обстоятельства, исключающие участие адвоката в производстве по делу, являются:

1) ранее участвовал в производстве по данному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, свидетеля или понятого;

2) является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего или принимающего участие в производстве по данному делу, либо лица, интересы которого противоречат интересам участника судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты;

3) оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика.

При наличии вышеперечисленных обстоятельств адвокат не вправе заключать соглашение об осуществлении защиты или представительства.

Участие защитника или представителя в производстве по делу исключается независимо от того, когда ими оказывалась юридическая помощь лицам, интересы которого противоречат интересам защищаемого или представляемого лица, даже в том случае, если помощь оказывалась до возбуждения дела.

Обстоятельство, исключающее участие адвоката в связи с родством с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица, обеспечивает непредвзятость адвоката и его объективность и независимость, так как в противном случае он мог бы подвергнуться воздействию со стороны родственника или члена семьи, который осуществляет производство по делу доверителя.

Также адвокат не вправе принимать от лица поручение на оказание юридической помощи, если на момент такого обращения адвокат уже был допрошен в качестве свидетеля по тому же уголовному или гражданскому делу, по которому планируется его участие в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика либо защитника подозреваемого либо обвиняемого.

В производстве по делу об административном правонарушении в качестве защитника и представителя не допускаются лица в случае, если они являются сотрудниками государственных органов, осуществляющих надзор и контроль за соблюдением правил, нарушение которых явилось основанием для возбуждения данного дела, или если они ранее выступали в качестве иных участников производства по данному делу. Здесь адвоката касается лишь вторая часть данного запрета, поскольку, будучи сотрудником государственного органа, лицо не могло бы одновременно получить статус адвоката.

При наличии оснований для отвода защитник обязан устраниться от участия в производстве по уголовному делу.

У лица имеется право в любой момент отказаться от адвоката, который оказывает ему юридическую помощь в случае противоречивости позиций доверителя и адвоката.

Обнаружение подозреваемым, обвиняемым, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком обстоятельств, исключающих участие адвоката в качестве защитника или представителя в деле, предполагает их отказ от оказания юридической помощи со стороны данного адвоката. Такой отказ может быть заявлен в любой момент, как до, так и после заключения соглашения об осуществлении защиты или представительства и исключает необходимость принятия дознавателем, следователем, прокурором или судом решения об отводе. Отвод защитника или представителя может состояться, если обстоятельства, исключающие его участие в деле, выявляются после принятия на себя адвокатом процессуальных обязанностей по осуществлению защиты или представительства. Принимая решение об отводе защитника или представителя, должностные лица, ведущие производство по делу, должны учитывать мнение подзащитного или представляемого лица. Если основания для отвода очевидны, но вопреки установленным фактам подозреваемый, обвиняемый или потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик настаивает на продолжении выполнения их защитником либо представителем процессуальных обязанностей, необходимо руководствоваться требованиями закона, обязывающим дознавателя, следователя, прокурора и суд осуществить отвод.

В случае принятия решения об О. А. защитника подозреваемому, обвиняемому обеспечивается право воспользоваться услугами другого защитника, а потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику предоставляется возможность привлечь к участию в уголовном деле другого представителя.