Содержание
Участники накопительно-ипотечной системы отдают предпочтение квартирам на вторичном рынке – 80% сделок по военной ипотеке.
Покупка квартиры на вторичном рынке – это сделка возмездного отчуждения жилья, на которое у продавца оформлено право собственности. Алгоритм проведения сделки по покупке квартиры по военной ипотеке прописан в 370 Постановлении Правительства РФ.
При проведении сделки между участником НИС и продавцом, кроме предварительного и основного договора купли-продажи, нередко заключается договор предоплаты, например, аванса или задатка. Однако, в чём разница между данными понятиями, военнослужащий не всегда знает и не всегда понимает последствий.
Процесс передачи предоплаты для большинства людей выглядит как простая формальность – оформление соглашения или договора и передача денег продавцу. Но есть юридические нюансы, без знаний которых военнослужащий может потерять свои деньги и необходимо вникнуть в суть оформленной «бумажки» – договора задатка или договора аванса.
Передаём задаток
Задаток представляет собой частичную оплату жилья в качестве подтверждения исполнения обязательств по договору купли-продажи. То есть задаток предполагает не только внесение средств, но и обеспечение условий договора. Определение задатка достаточно полно приводится в гражданском кодексе.
Пример. В предварительном договоре купли-продажи указана стоимость квартиры 3,5 млн руб. Задаток составляет 200 000 руб. При проведении окончательных расчетов участник НИС должен будет доплатить 3,3 млн руб.
Соглашение о задатке выполняет обеспечительную функцию (продавец и покупатель подтверждают реальную готовность провести сделку), платёжную функцию (задаток учитывается в общей стоимости недвижимости) и страхующую функцию (ст. 381 Гражданского кодекса).
ст. 381 ГК РФ. Последствия прекращения и неисполнения обязательства, обеспеченного задатком
1. При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (статья 416) задаток должен быть возвращен.
2. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.
Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.
По факту, при срыве сделки по вине военнослужащего, задаток в полном объёме остаётся у продавца. При срыве сделки из-за продавца, он возвращает военнослужащему задаток в двойном размере. Если сделка развалилась по обоюдному согласию, тогда задаток возвращается военнослужащему.
Передаём аванс
Аванс, в отличии от задатка, не носит ни гарантирующей функции, ни страхующей. Передача аванса не требует составления письменного соглашения или договора, и может быть оформлена простой распиской. Недобросовестные риелторы называют аванс задатком без составления соответствующего договора и просят передать средства для подтверждения желания приобрести квартиру, что не имеет никакой юридической силы.
В случае устной договорённости об авансе или оформлении денег обычной распиской военнослужащий не имеет никаких гарантий. Например, продавец может необоснованно повысить стоимость квартиры, перенести дату сделки на неопределённый срок или вовсе отказаться от сделки.
Обеспечительный платёж
Ещё одна возможность «забронировать» квартиру — внести обеспечительный платёж. Этот вид предоплаты включён в ГК РФ в 2015 г. Он представляет собой способ обеспечения, схожий с задатком, однако условия возврата устанавливаются индивидуально сторонами сделки. Несмотря на то, что обеспечительный платёж пока не очень распространён, он позволяет защитить интересы как продавца, так и покупателя.
ст. 381.1. ГК РФ Обеспечительный платеж
1. Денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, и обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 1062 настоящего Кодекса, по соглашению сторон могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем.
При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства.
2. В случае ненаступления в предусмотренный договором срок обстоятельств, указанных в абзаце втором пункта 1 настоящей статьи, или прекращения обеспеченного обязательства обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотрено соглашением сторон.
3. Договором может быть предусмотрена обязанность соответствующей стороны дополнительно внести или частично возвратить обеспечительный платеж при наступлении определенных обстоятельств.
4. На сумму обеспечительного платежа проценты, установленные статьей 317.1 настоящего Кодекса, не начисляются, если иное не предусмотрено договором.
Какой способ предоплаты выбрать?
В тех случаях, если сделка действительна интересна обеим сторонам, то выбор в сторону задатка или обеспечительного платежа очевиден. Так будут установлены все условия, ответственность и последствия срыва сделки.
Стоит обращать внимание на наименование договора о задатке. Сам договор может называться «авансовым», а в тексте указаны условия задатка. Чем больше пунктов содержит документ, тем будет проще действовать при возникновении тех или иных препятствий для совершения сделки.
В договоре указываются личные данные о сторонах; подробные сведения о предмете сделки; размер предварительного платежа и срок, на который он вносится; действия сторон до окончания срока, например, оформление ипотечного кредита покупателем; полный перечень документов; способы уведомления сторонами друг друга; порядок действий сторон при возврате внесённых средств; фактический срок освобождения недвижимости. Также стоит включить причины, по которым может быть расторгнута сделка и чем больше оснований для отказа, тем больше гарантий. Например, со стороны продавца это может быть незаконная перепланировка или отказ супруги, если недвижимость приобреталась в браке. Со стороны покупателя неодобрение банком квартиры или даже отказ в выдаче кредита. В договоре указываются дата и место проведения сделки, кем производится оплата затрат на регистрацию перехода права собственности и расходы на нотариуса (при наличии).
Также военнослужащий и продавец должны понимать реальные сроки проведения сделки по военной ипотеке. Срок действия предварительного договора лучше заложить с запасом. Ошибки при составлении договоров для Росвоенипотеки чреваты приостановкой рассмотрения всего пакета документов, а следовательно, увеличением сроков окончательного расчёта.
Как правильно вносить предоплату?
Для начала требуется убедиться в том, что продавец является собственником недвижимости, при чём единственным либо имеет разрешение на продажу от других членов семьи (действительность доверенности можно проверить в режиме онлайн). С этой целью можно заказать выписку из единого государственного реестра недвижимости. Кроме того, стоит проверить саму недвижимость, не является ли она объектом спора и/или не находится ли в залоге – это можно сделать в режиме онлайн на сайте Росреестра.
Нет необходимости вносить слишком крупную сумму. Если продавец запросил действительно большую предоплату, стоит узнать причину. При внятном и убедительном ответе лучше оформить предварительный договор купли-продажи. Однако даже грамотно составленный договор не поможет, если внести большой задаток, а продавец окажется мошенником, поэтому рекомендуется настаивать именно на небольшой сумме.
Для подтверждения передачи и получения средств пишется расписка к договору. Составить и написать её должен продавец лично в письменной форме, ведь доказать подлинность документа лишь с подписью сложнее, чем полностью написанного от руки. В расписке указываются личные данные обеих сторон; сумма и дата предоплаты; прописывается, что средства переданы на основании и условиях договора; подпись продавца.
Таким образом, при совершении покупки квартиры без знаний юридических особенностей сделки с предоплатой при любой подозрительной ситуации лучше отказаться от её проведения или обратиться к специалистам.
СОГЛАШЕНИЕ О ЗАДАТКЕ
г._________________________ «___» ______________ 20__ г.
(место заключения соглашения) (дата заключения соглашения)
Гражданин _______________________________________________, паспорт _________,
выдан ___________________________________________________, проживающий по адресу:
_________________________________________________________, именуемый в дальнейшем
Сторона 1, с одной стороны, и гражданин ___________________________________________,
паспорт __________, выдан _______________________________________________________,
проживающий по адресу: _________________________________________________________,
именуемый в дальнейшем Сторона 2, с другой стороны, заключили настоящее соглашение о нижеследующем:
1. Сторона 2 передает Стороне 1 задаток в сумме ___________________ (___________________________________) бел. руб., что эквивалентно _____________ по курсу продажи _____________________ в счет причитающихся с него платежей за автомобиль _____________________________________________________________________ (далее — автомобиль) в пользу Стороны 1.
2. Задаток, упомянутый в п.1 настоящего соглашения, является доказательством покупки автомобиля и служит способом обеспечения его исполнения.
3. Задаток, упомянутый в п.1 настоящего соглашения, засчитывается в сумму платежей, которые Сторона 2 должна уплатить Стороне 1 за автомобиль.
4. Настоящее соглашение прекращается досрочно в случае, если Сторона 2 уплатит все платежи за автомобиль.
5. Если за неисполнение договоренностей по купле-продаже автомобиля несет ответственность Сторона 2, то сумма задатка остается у Стороны 1, сверх того, Сторона 2 возмещает все причиненные Стороне 1 убытки, явившиеся следствием неисполнения Стороной 2 обязательств.
6. Если за неисполнение договоренностей по купле-продаже автомобиля несет ответственность Сторона 1, она обязана возвратить Стороне 2 двойную сумму задатка, упомянутую в п.1 настоящего соглашения, и сверх этого возмещает Стороне 2 все причиненные ей таким неисполнением убытки.
7. Задаток, упомянутый в п.1 настоящего соглашения, передается Стороне 1 Стороной 2 на основании акта приема-передачи.
8. Всякие изменения настоящего соглашения производятся по взаимному согласию сторон и только в письменной форме.
9. Во всем остальном, что не урегулировано настоящим соглашением, стороны руководствуются нормами Гражданского кодекса РБ.
10. Настоящее соглашение составлено в 2 экземплярах по одному для каждой из сторон.
11. Адреса и реквизиты сторон:
Сторона 1 Сторона 2
____________________________________ ____________________________________
_____________ (_____________________) _____________ (_____________________)
(подпись) (фамилия, инициалы) (подпись) (фамилия, инициалы)
Когда следует заключать договор задатка?
До сих пор встречаются случаи, когда при купле-продаже квартиры покупатель и продавец, договорившись о цене, условиях совершения сделки, ударили по рукам и покупатель, подтверждая свою добрую волю и намерения в скором будущем заключить договор купли-продажи, передает продавцу некоторую денежную сумму в счет будущих платежей. При этом, и покупатель и продавец уверенны в том, что эта сумма является задатком для будущего договора, указывая это даже в расписке, выдаваемой продавцом покупателю. Затем, продавец неожиданно для себя самого находит другого покупателя квартиры, который предлагает ему более выгодные условия сделки. Продавец и новый покупатель идут к нотариусу, заключают договор купли-продажи квартиры, совершают необходимые расчеты и первый покупатель оказывается не у дел, хотя и оплатил уже некоторую часть стоимости квартиры. Продавец, не протестуя, возвращает несостоявшемуся покупателю его деньги и считает, что ничего больше ему не должен. Покупатель же, наоборот, считает, что продавец обязан заплатить ему за свою вероломность, вернув задаток в двойном размере. Добровольно уговорить продавца возместить убыток покупатель не может и обращается в суд, который рассмотрев дело, отказывает покупателю в удовлетворении его требований. Почему? Потому что не было никакого задатка. Разберемся в ситуации. Как мы говорили выше, задаток – способ обеспечения выполнения обязательств по договору. Следовательно, изначально должен быть заключен договор, который будет обеспечиваться задатком. В случае договора купли-продажи квартиры, Гражданский кодекс Украины содержит четкие требования к форме такого договора: письменная, с заверением подписей сторон нотариусом. Ничего похожего сделано не было, следовательно и договор не был заключен, и, соответственно не было допущено его нарушения. Следовательно, суд правомерно посчитал, что переданная несостоявшимся покупателем сумма денег была авансом, к которому не применяются правила задатка и о возвращении аванса в двойном размере речь идти не может.
Из всей изложенной выше истории следует вывод – договор задатка следует заключать тогда, корда существуют договорные обязательства, которые этот договор призван обеспечивать.
журнал «Законодательство и экономика», 2007, № 1. с. 65-68
Олег Анциферов
В последнее время юристами написано достаточное количество работ, посвящённых практике применения Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ (далее – «Закон о долевом строительстве»). В данных работах подробно анализируются правовые конструкции, используемые застройщиками в практической деятельности в условиях действия Закона о долевом строительстве.
Тем не менее, представляется необходимым ещё раз остановиться на важном частном вопросе, актуальность которого подтверждается текущей деятельностью застройщиков. В настоящее время застройщики вместо договора участия в долевом строительстве активно применяют предварительный договор купли-продажи жилья с использованием так называемого обеспечительного платежа по предварительному договору. Вся конструкция выглядит следующим образом. Юридическое лицо, имеющее либо не имеющее разрешение на строительство, в качестве продавца заключает с физическим лицом в качестве покупателя предварительный договор. На момент заключения предварительного договора жильё как объект недвижимого имущества не существует, так как предметом договора является индивидуально определённое жилье в строящемся жилом доме. В соответствии с данным предварительным договором продавец и покупатель обязуются в будущем, после государственной регистрации права собственности продавца на жильё, заключить между собой договор купли-продажи жилья (основной договор). При этом стороны устанавливают, что в целях обеспечения исполнения покупателем своих обязательств по предварительному договору покупатель обязан в течение нескольких дней после подписания предварительного договора перечислить продавцу сумму, как правило, равную покупной цене по основному договору. Далее в предварительном договоре указывается, что после заключения основного договора денежные средства, полученные продавцом от покупателя, будут зачтены продавцом в счёт оплаты основного договора.
Возможность обеспечения исполнения обязательств сторон по предварительному договору путём использования денежных средств для этих целей представляет собой достаточно дискуссионный вопрос. Наиболее удобным для данного случая, на первый взгляд, является задаток. Однако, как отмечает Е.И.Мелихов, «предварительный договор носит организационный характер и не порождает имущественных, а тем более денежных обязательств. Следовательно в рамках данного договора платёжная функция задатка не может быть реализована». Учитывая, что платежная функция задатка, как следует из нормы статьи 380 ГК РФ, неотделима от обеспечительной функции, применение задатка к предварительному договору справедливо представляется недопустимым.
Обратившись к норме пункта 1 статьи 329 ГК РФ, легко установить, что способы обеспечения исполнения обязательств, не поименованные в Гражданском Кодексе, могут устанавливаться договором. В связи с этим, продавцы жилья по предварительному договору используют вышеуказанную конструкцию, условно названную нами обеспечительным платежом, вообще никак не именуя данный способ обеспечения, во-первых, с целью исключить риск квалификации данного платежа в качестве задатка, во-вторых, с целью иметь возможность сослаться на казалось бы универсально подходящую для данного случая норму пункта 1 статьи 329 ГК РФ.
Представляется очевидным, что способ обеспечения исполнения обязательства, предусмотренный договором, должен обладать обеспечительной функцией и обеспечительными признаками. То есть нормы соглашения об обеспечении исполнения обязательства должны стимулировать соответствующую сторону договора надлежащим образом исполнить обязательство под страхом неблагоприятных имущественных последствий для неисправной стороны.
Пронализированные нами предварительные договоры купли-продажи жилья не содержали никаких норм, которые позволяли бы установить те неблагоприятные имущественные последствия, которые покупатель жилья понесёт в случае неисполнения им обязательства по предварительному договору, то есть, в случае незаключения им основного договора. Такие имущественные последствия для неисправного покупателя, связанные с внесённой им суммой обеспечительного платежа, не наступают. А ведь именно такие последствия и именно в отношении внесённой суммы должны иметь место, если настаивать на обеспечительной функции данного платежа.
Конечно, неисполнение обязательства заключить основной договор может быть обеспечено неустойкой. Однако право продавца по предварительному договору на неустойку – это право требовать определённую денежную сумму в случае неисполнения покупателем своего обязательства заключить основной договор. Как отмечает Т.В.Богачёва, «неустойка является не только способом обеспечения исполнения обязательства, но и мерой гражданско-правовой ответственности… подлежит взысканию с должника лишь при наличии оснований для его ответственности». Неустойка, в отличие от задатка, не может быть уплачена кредитору должником предварительно, заранее, «на случай» неисполнения обязательства. Даже возможная комбинация в предварительном договоре двух способов обеспечения исполнения обязательства (обеспечительного платежа и неустойки) не может исправить положение. До момента наступления события неисполнения покупателем обязательства заключить основной договор у продавца в любом случае отсутствуют правовые основания для удержания денежных средств. Следовательно, данное соглашение об обеспечительном платеже является недействительным в силу отсутствия у него обеспечительной функции.
Использование же в договоре норм, чётко конкретизирующих обеспечительную функцию полученных денежных средств, оставляет риск применения нормы пункта 2 статьи 170 ГК РФ. Допустим, что условия предварительного договора позволяют продавцу в случае незаключения покупателем основного договора оставить за собой сумму денежных средств, внесённых покупателем в качестве обеспечительного платежа. Данный предусмотренный договором способ обеспечения исполнения обязательства имеет признаки задатка, в частности, обеспечительную функцию выполняют денежные средства, передаваемые одной стороной договора другой стороне до момента нарушения договора и остающиеся у получателя денежных средств в случае нарушения обязательства контрагентом. Если суд сочтёт, что стороны фактически прикрывают задаток, то применение к обеспечительной сделке норм ГК РФ о задатке повлечёт её недействительность по причинам, изложенным выше. Подобное уже имело место в судебной практике применительно к обеспечительным сделкам РЕПО, которые арбитражные суды квалифицировали в качестве прикрытого залога. В связи с этим, трудно согласитья со следующей позицией В.С.Ем: «При заключении предварительного договора с целью обеспечения исполнения обязательства по заключению в будущем основного договора, одна сторона может передать другой стороне фиксированную сумму денег. При этом стороны указывают в соглашении, что, если от заключения основного договора будет уклоняться сторона, передавшая деньги, то они остаются у другой стороны. Если же от заключения основного договора будет уклоняться сторона, получившая деньги, то она обязана уплатить другой стороне двойную сумму… Соглашение о подобном способе обеспечения исполнения обязательств должно быть отнесено к непоименованным договорам, не предусмотренным законом, но не противоречащим ему». К сожалению, пока судебная практика не приветствует созданные участниками гражданского оборота способы обеспечения исполнения обязательств, допустимость которых прямо не подтверждена разъяснением Высшего Арбитражного Суда РФ. Кроме того, отметим, что применительно к купле-продаже жилья, конкретное указание в предварительном договоре на право продавца в случае незаключения покупателем основного договора оставить за собой внесённую сумму, равную покупной цене жилья, безусловно, отпугнёт большую часть потенциальных покупателей, не готовых нести такие риски. Пожалуй, это и является главной причиной отсутствия в рассмотренных нами предварительных договорах данного обеспечительного условия. В связи с этим представляется, что вышеуказанное предложение В.С.Ем не имеет практического значения для рынка строящегося жилья, по крайней мере, в современных условиях оборота.
Если бы мы анализировали предварительный договор купли-продажи нежилого помещения, то к соглашению сторон об обеспечительном платеже, не содержащему никаких обеспечительных норм, следовало бы применить, во-первых, норму пункта 2 статьи 329 ГК РФ, согласно которой «недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечёт недействительность этого обязательства» (в нашем случае — обязательства заключить основной договор). Таким образом, предварительный договор в остальной части является действительным и подлежащим исполнению сторонами. Во-вторых, к такому соглашению следовало бы применить упомянутую норму пункта 2 статьи 170 ГК РФ. Представляется достаточно очевидным с практической точки зрения, что данный обеспечительный платёж, не отягощённый фактически обеспечительной функцией, на самом деле имеет своей целью финансирование продавца. Следовательно, имеет место прикрытая сделка – займ, к которой должны применяться относящиеся к ней правила, в том числе, обязанность заёмщика (продавца по предварительному договору) возвратить займодавцу (покупателю) сумму займа в течение тридцати дней со дня предъявления займодавцем требования об этом (абзац второй пункта 1 статьи 810 ГК РФ) и уплатить проценты по ставке рефинансирования (пункт 1 статьи 809 ГК РФ). В результате продавец нежилого помещения, заключающий подобный предварительный договор с обеспечительным платежом, принимает на себя существенные риски наступления имущественных последствий, отличающихся от тех, на которые он рассчитывает, вступая в сделку.
Однако к предварительному договору купли-продажи жилья, содержащему условие об обеспечительном платеже, на наш взгляд, должны применяться нормы Закона о долевом строительстве. Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о долевом строительстве, «право на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, имеют отвечающие требованиям настоящего Федерального закона застройщики на основании договора участия в долевом строительстве». Следовательно, при наличии признаков, предусмотренных вышеуказанной нормой, может заключаться только договор об участии в долевом строительстве и никакой другой. Рассмотрим более подробно данные признаки.
1. Денежные средства привлекаются от граждан для строительства многоквартирного дома.
В нашем примере в предварительном договоре не указывается, что обеспечительный платёж привлекается продавцом для строительства. Цель его расходования вообще не определена. Однако для продавца представляется затруднительным доказать, что полученные от покупателя денежные средства предназначены для расходования на некие иные цели, чем строительство, либо не будут расходоваться вовсе. Применение каких-либо схем, призванных «спрятать» конечную точку расходования денежных средств, может перевести отношения сторон предварительного договора в нежелательную для застройщика уголовно-правовую сферу.
2. Застройщик принимает на себя обязательства, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме.
По предварительному договору купли-продажи жилья продавец принимает на себя обязательство заключить основной договор купли-продажи. Непосредственно в результате заключения основного договора право собственности у гражданина не возникнет. Для этого жильё должно быть также передано гражданину, а право собственности зарегистрировано в соответствующем государственном реестре. Е.И.Мелихов отмечает, что «с момента заключения основного договора вытекающее из предварительного договора обязательство прекращается исполнением (ст.408 ГК). Таким образом, основной и предварительный договор существуют в различном временном диапазоне». На момент возникновения у покупателя права собственности на жильё обязательство продавца заключить с покупателем основной договор уже прекращено и не является непосредственным основанием возникновения указанного права. Привлекая денежные средства по предварительному договору купли-продажи жилья продавец одновременно не принимает на себя по данному договору обязательство, исполнение которого повлечёт возникновение права собственности у покупателя.
В случае согласия с данной позицией отсутствует необходимый признак, который позволял бы квалифицировать предварительный договор купли-продажи жилья в качестве договора долевого участия в строительстве. Если судебная практика пойдёт по этому пути, то предварительный договор купли-продажи жилья с условием об обеспечительном платеже должен квалифицироваться с использованием тех же норм, что и для аналогичного договора в отношении нежилого помещения, как указывалось выше. То есть, данный договор будет вкючать в себя две сделки: предварительный договор купли-продажи жилья и договор займа.
Однако возможен и иной подход. Из нормы пункта 2 статьи 3 Закона о долевом строительстве не следует, что принятие на себя застройщиком обязательств, исполнение которых влечёт возникновение права собственности у участника долевого строительства, непременно должно иметь место в то же время, что и привлечение денежных средств для строительства. Также из указанной нормы не вытекает, что денежные средства должны привлекаться и указанные обязательства должны возникать на основании одного и того же договора. На наш взгляд, досточно наличия прямой юридической связи между договором, на основании которого привлекаются денежные средства (предварительным договором купли-продажи жилья), и договором, на основании которого застройщик принимает на себя обязательства, указанные в норме пункта 2 статьи 3 Закона о долевом строительстве (основным договором купли-продажи жилья). Интересно отметить, что Госстрой России в своих Практических рекомендациях по применению положения федеральной целевой программы «Государственные жилищные сертификаты» (утв. Приказом Госстроя России от 6 мая 2000 г. № 106) указывал следующее: «Предварительный договор о приобретении готового жилья в строящемся жилом доме после завершения его строительства по своему экономическому содержанию является договором долевого участия в жилищном строительстве».
Путём применения упоминавшейся нормы пункта 2 статьи 170 ГК РФ вся конструкция предварительного и основного договоров купли-продажи жилья с использованием обеспечительного платежа подпадает под действие нормы пункта 2 статьи 3 Закона о долевом строительстве, однако, не соответствует требованиям, установленным для договора участия в долевом строительстве. В частности, нарушается предусмотренное пунктом 3 статьи 4 данного Закона условие об обязательной государственной регистрации договора. Исходя из указанной нормы, такой договор должен рассматриваться в качестве незаключённого.
Общие последствия получения денежных средств при отсутствии оснований для этого, в том числе, когда договор считается незаключённым, предусмотрены нормами главы 60 ГК РФ о неосновательном обогащении. Тем не менее, законодатель в пункте 3 статьи 3 Закона о долевом строительстве предусмотрел более жёсткую специальную норму по сравнению с общими нормами о кондикции, предусмотрев ответственность нарушившего Закон о долевом строительстве застройщика в виде уплаты процентов по статье 395 ГК РФ в двойном размере и возмещения сверх того причинённых гражданину убытков.
На наш взгляд сохранение за покупателем по рассматриваемому нами предварительному договору права на заключение основного договора и получение в конечном итоге жилья в собственность представлялось бы более справедливым. Данное право гражданину гораздо легче защитить, чем добиться взыскания процентов и возмещения убытков от застройщика, который к моменту возникновения спора может и не иметь никаких активов. В современных условиях монополизма на рынке жилья и неустойчивой ценовой коньюнктуры покупатели по предварительным договорам с обеспечительным платежом не могут ставиться в худшее положение по сравнению с гражданами, надлежащим образом заключившими и исполнившими договор участия в долевом строительстве, либо лицами, приобретшими жильё по другим юридически безупречным основаниям. В связи с этим, представляется желательным разъяснение Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросу правовой природы предварительного договора с обеспечительным платежом.
Мелихов Е.И. Предварительный договор и задаток // Юрист, 2003, № 4.
См. Скловский К.И. К вопросу о задатке при приобретении жилых помещений // ЭЖ-юрист, 2000, № 7.
Гражданское право. Часть первая: Учебник/ Отв. ред. В.П.Мозолин, А.И.Масляев — М.: Юристъ, 2005. С. 617.
См. Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. – М.: Статут, 2005. С. 270.
См. Постановление Президиума ВАС РФ от 06.10.1998. № 6202/97 // Вестник ВАС РФ, 1999, № 1.
См. Маковская А.А. Предмет регулирования и действие во времени закона о долевом строительстве // Закон, август 2006, С. 31.
Мелихов Е.И. Указ. соч.
Строительная газета, 02.06.2000., № 22.