Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Правовой режим финансовых инструментов в Российской Федерации»
ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темы диссертационного исследования проявляется в нескольких аспектах.
Социально-экономический аспект. Оборот ценных бумаг и использование производных финансовых инструментов есть неотъемлемая часть современной экономики. Активное развитие финансового рынка, кризис 2008 г., глобализация, влияющая на сближение мировых правовых систем, требуют от российского законодателя гармоничного правового регулирования экономических отношений, оформляемых при помощи финансовых инструментов. Названные инструменты широко используются в развитых странах Америки, Европы и Азии, а также на мировых (международных) рынках. Более того, международные стандарты финансовой отчетности не только содержат понятие «financial instrument», но и формируют его содержание.
На этом фоне внедрение норм о финансовых инструментах в структуру российского гражданского законодательства — объективный и закономерный процесс. Однако любое привнесение в правовое поле чего-то нового обязывает к особой скрупулезности. От этого в известной степени зависит качество правового регулирования и соответственно эффективность правовой надстройки в целом.
Доктринальный аспект. Объем понятия «финансовые инструменты» достаточно широк и различается с точки зрения экономического и правового подходов к его изучению. В числе финансовых инструментов экономисты называют договор кредита1, аккредитив2, ценные бумаги, фьючерсные и опцион-
1 Райнер Г. Деривативы и право./ Гюнтер Райнер; пер с немецкого . М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 11.
2 Указание ЦБ РФ от 12.11.2009 № 2332-У «О перечне, формах и порядке составления и представления форм отчетности кредитных организаций в Центральный банк Российской Федерации» (Зарегистрировано в Минюсте РФ 16.12.2009 № 15615) // «Вестник Банка России», 2009. № 75 — 76.
ные сделки1 и т.д.
Вместе с тем в настоящее время по данной тематике нет ни экономических, ни юридических отечественных монографических исследований. Авторы имеющихся работ в большинстве своем освещают отдельные вопросы, касающиеся некоторых видов финансовых инструментов. Полагаем, что отсутствие комплексной теоретической проработки института финансовых инструментов является негативным фактором, препятствующим последовательному внедрению его (института финансовых инструментов) в существо национальной правовой материи.
Правотворческий аспект. Несмотря на давнюю историю, корни которой мы находим в регулировании обращения ценных бумаг, нормативное (легальное) опосредование обращения финансовых инструментов в новом, дополненном, виде только начинает формироваться и, безусловно, здесь обнаруживается
множество коллизий, требующих разрешения.
Инвестиционная привлекательность российского фондового рынка зависит, в том числе, от эффективности его правового регулирования, которое должно соответствовать международному уровню. Следовательно, выработка в этой сфере единообразных правил позволит улучшить и обезопасить рынок финансовых инструментов, создать оптимальные условия для международной торговли. Однако многочисленные нормативные акты России, определяющие правовой режим финансовых инструментов, нередко дублируют друг друга, содержат противоречивые нормы, что, естественно, снижает качество такого регулирования и затрудняет применение этих норм на практике.
Правоприменительный аспект. Отсутствие в действующем российском законодательстве достаточно четкой формулировки понятия «финансовый инструмент», неоднозначная его трактовка в научной литературе вызывает многие проблемы в правоприменительной деятельности. В частности, остается спорной квалификация того или иного договора в качестве производного финансового
инструмента, что усложняет правовое регулирование соответствующих отношений.
В связи с этим представляет теоретический и практический интерес исследование ряда проблемных вопросов, возникающих при выявлении правовой природы финансовых инструментов, их признаков и разновидностей, а также их соотношения со смежными юридическими категориями.
Степень научной разработанности темы. В диссертациях на соискание ученой степени кандидата наук Е. В. Агапеевой «Ценные бумаги как объекты гражданского оборота по законодательству России и США: сравнительно-правовой аспект», В. А. Белова «Ценные бумаги как объекты гражданских прав: вопросы теории», Г. А. Вакулиной «Ценные бумаги как объекты гражданских прав», Д. В. Мурзина «Ценные бумаги как юридические конструкции гражданского права», О. А. Филачевой «Особенности правовой природы ценных бумаг как формы долговых обязательств Российской Федерации», В. Б. Чувакова «Правовая природа ценных бумаг» и других рассматриваются отдельные проблемы правового режима и правовой природы ценных бумаг.
Некоторые аспекты квалификации производных финансовых инструментов и регулирования биржевых сделок были исследованы в диссертациях на соискание ученой степени кандидата юридических наук Е. В. Ивановой «Правовая квалификация деривативов», П. В. Павленко «Гражданско-правовое регулирование игр, пари и производных финансовых инструментов», Н. Б. Шелен-ковой «Правовая природа биржевых опционных операций», Э. С. Петросяна «Правовое регулирование биржевых сделок: на примере фьючерсного контракта» и иных работах.
Однако исследований, в рамках которых финансовые инструменты рассматривались бы в качестве родовой категории, до настоящего времени в России не проводилось. В диссертации не только осуществлен анализ представлений о видах финансовых инструментов, но и формируется единое понимание финансовых инструментов, отражающее сущность этого явления. Такой подход позволил по-новому осмыслить представление об объекте исследования, вы-
явить недостатки в его правовой регламентации, а также предложить варианты их (недостатков) разрешения.
Цель работы — комплексный анализ основных проблем правового режима финансовых инструментов, формирование теоретического подхода к их решению и его обоснование, создание основы для законодательной и правоприменительной практики.
Задачами исследования, способствующими достижению поставленной цели, стали:
1) анализ представлений о финансовых инструментах в экономической теории, выявление экономической сущности явления;
2) изучение истории развития финансовых инструментов и различных их видов;
3) сравнительно-правовой анализ финансовых инструментов в отдельных странах общего и континентального права;
4) исследование отечественного законодательства о финансовых инструментах;
5) формулирование понятия финансовых инструментов при выявлении их юридически значимых признаков;
6) классификация финансовых инструментов по различным основаниям;
7) изучение производных финансовых инструментов.
Объектом диссертационного исследования является совокупность общественных отношений, возникающих в гражданском обороте, в связи с использованием финансовых инструментов.
Предмет исследования — правовые нормы, регламентирующие финансовые инструменты, практика их применения и положения российской доктрины.
Методологическую основу исследования составили диалектический метод познания и иные общенаучные методы. Кроме того, использовались частные методы — исторический, комплексный, формально-юридический, метод сравнительного правоведения.
1 i iii
» i t
B. Майфат, Д. В. Мурзин, Н. О. Нерсесов, И. Б. Новицкий, В. П. Павленко, Е. А. Павлодский, И. А. Покровский, Б. И. Путинский, Д. А. Пенцов, С. В. Ротко, А.
C. Селивановский, П. П. Цитович, Р. В. Чикулаев, Г. Н. Шевченко, Г. Ф. Шер-шеневич, Л. Р. Юлдашбаева и др.
Проведен анализ работ таких иностранных авторов, как Р. Саватье, Г. Райнер, У. Э. Батлер.
Также использованы разработки экономистов, среди которых следует назвать работы Е. Ф. Жукова, М. В. Киселева, М. И. Миркина.
Нормативной и эмпирической базой исследования послужили нормативные правовые акты, относящиеся к предмету исследования, а также практика их применения.
Научная новизна исследования определяется тем, что это первое в российском гражданском праве комплексное исследование теоретических и практических проблем правового режима финансовых инструментов, степени адекватности их (инструментов) правовой регламентации.
Автором выявлена сущность финансовых инструментов, сформулированы их признаки. Данное обстоятельство позволило предложить собственные доктринальные определения финансовых инструментов, производных финансовых инструментов, осуществить их классификацию. Выработаны предложения по совершенствованию правового режима финансовых инструментов в Российской Федерации.
На защиту выносятся следующие положения:
1. Формулируется доктринальное определение финансового инструмента. Это информационная запись, удостоверяющая на бумажном или ином носителе, в том числе в электронной системе учета, взаимное или одностороннее
гражданско-правовое обязательство (в силу содержания которого субъект наделяется правами и/или несет обязанности), названная законом в качестве финансового инструмента. Словосочетание «информационная запись» подчеркивает связь категории «финансовый инструмент» с ценной бумагой как документом, а также способствует формированию представления о производных финансовых инструментах без использования конструкции «договор».
2. Доказано, что основными (квалифицирующими) признаками всякого финансового инструмента являются, во-первых, информационная запись на любом материальном носителе или в электронной системе учета, во-вторых, удостоверение такой записью взаимного или одностороннего гражданско-правового обязательства, в-третьих, признание законодателем указанной информационной записи в качестве финансового инструмента.
3. Аргументируется необходимость выделения финансовых инструментов в качестве самостоятельных объектов гражданских прав, а также внесения соответствующих дополнений в ГК РФ.
4. В работе предлагается и обосновывается деление финансовых инструментов по виду объекта обязательства на первичные и производные. Первичные закрепляют обязательства в отношении допустимых объектов гражданских прав, за исключением самих финансовых инструментов, производные — обязательства по передаче или совершению иных финансовых инструментов (как первичных, так и производных).
Дополнительно аргументируется, что производными являются такие финансовые инструменты, которые удостоверяют обязательства в отношении других финансовых инструментов. К последним могут относиться как ценные бумаги, так и деривативы.
5. Формулируется доктринальное определение дериватива. Это информационная запись, удостоверяющая имущественные права и юридические обязанности участников организованного рынка на условиях, разработанных организатором торгов. Выявлено, что юридические категории «финансовый инструмент» и «дериватив» не тождественны, они соотносятся как родовое и видо-
вое явления. Финансовые инструменты включают в себя ценные бумаги и де-ривативы в указанном значении.
Делается вывод о необходимости замены в российском законодательстве понятия «производный финансовый инструмент» на понятие «дериватив», как более отвечающее требованиям отечественной и международной практики делового оборота.
6. Дополнительно обосновывается необходимость принятия консолидированного закона о финансовых инструментах, включающего следующие основные разделы: 1) общие положения, в том числе сфера регулирования и основные понятия, перечень видов финансовых инструментов; 2) требования к содержанию и форме финансовых инструментов; 3) положения об отдельных видах финансовых инструментов; 4) порядок обращения финансовых инструментов; 5) полномочия государственных органов в области обращения финансовых инструментов; 6) контроль за обращением финансовых инструментов.
Теоретическая и практическая значимость исследования определяются его научной новизной, выводами теоретического и практического характера, которые могут быть использованы в дальнейшей научной разработке финансовых инструментов, в процессе совершенствования положений действующего гражданского законодательства, в том числе законодательства о рынке ценных бумаг, биржевой торговле, применяться в учебных целях.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре предпринимательского права Уральской государственной юридической академии, где проведены ее рецензирование и обсуждение. Основные положения работы нашли отражение в публикациях автора, а также использовались в учебном процессе.
Структура работы определяется целью и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих одиннадцать параграфов, заключения и библиографического списка.
Глава 1. ФИНАНСОВЫЕ ИНСТРУМЕНТЫ КАК ЭКОНОМИКО-
ПРАВОВАЯ КАТЕГОРИЯ
§ 1. Финансовые инструменты как экономическая категория
«Финансовые инструменты» — это сложная многоаспектная категория. Она носит экономический, организационно-технический и юридический характер. В ее исследовании на первое место выходит экономический аспект.
В экономической литературе существуют разные точки зрения по поводу определения финансовых инструментов. Так, экономическое понятие финансового инструмента традиционно связывается с ценными бумагами, срочными сделками, срочными контрактами, деривативами1. Финансовые инструменты в отечественной и зарубежной теории и практике понимаются как средство вложения, приобретения и распределения капитала (фондовая ценность), платежное средство и средство кредита2.
Согласно Международным стандартам финансовой отчетности (IAS 32, 39 и IFSR 7)3 финансовым инструментом (financial instrument) именуется любой контракт, который дает увеличение финансового актива у одной стороны и финансовой задолженности или долевого инструмента у другой4. Таким
Л
Аюпов А. А. Методология формирования и использования инновационных финансовых продуктов. С. 14.
3 Утверждены Комитетом по международным стандартам финансовой отчетности. Комитет по международным стандартам финансовой отчетности (Board of the international accounting standards committee), который выпускал международные стандарты под названием International accounting standards (IAS), в 2001 г. был реорганизован в Совет по Международным стандартам финансовой отчетности (IASB)//URL: http://www.iasb.org.
образом, в международной практике составления финансовой отчетности финансовые инструменты определяются через «контракт», то есть через правовое понятие.
К финансовым инструментам относят также явления различной правовой природы. Обычно в литературе рассматривают два вида финансовых инструментов: производные финансовые инструменты (иногда именуемые деривативами), в числе которых называют свопы, фьючерсы, форварды, «инновационные финансовые продукты рынка деривативов (свопционы, кредитные деривативы, инновационные лизинговые опционы и т. д.)»1, и ценные бумаги. Наряду с этим выделяют инструменты финансового рынка -«финансовые продукты фондового и валютного, срочного и кредитного рынков, финансовых инноваций, рынка капитала и т. д., функционирующие с целью увеличения доходности предприятия, привлечения инвестиционных ресурсов, увеличения объема продаж, страхования возможных финансовых и инновационных рисков, финансово-кредитного обеспечения инновационной
л
деятельности субъектов и т. д.» . В качестве примеров финансовых инструментов указывают инновационный лизинг, франчайзинг, форфейтинг,
«5
венчурное финансирование, аккредитив . К традиционным видам финансовых инструментов относят кредит, акции, облигации4.
Новый экономический словарь дает два определения финансовых инструментов. Согласно первому под ними подразумеваются финансовые обязательства и права, обращающиеся на рынке, как правило, в документарной форме (ценные бумаги, денежные обязательства, валюта, фьючерсы, опционы и
1 Аюпов А. А. Методология формирования и использования инновационных финансовых продуктов. С. 14.
2 Там же. С. 14.
3 См., например: Указание ЦБ РФ от 12.11.2009 № 2332-У «О перечне, формах и порядке составления и представления форм отчетности кредитных организаций в Центральный банк Российской Федерации».
4 Райнер Г. Деривативы и право. С. 11.
т. д.). По второму определению финансовый инструмент — это ценные бумаги и срочные контракты, базовым активом которых являются ценные бумаги1. В экономической литературе также выделяются первичные финансовые инструменты (денежные средства, ценные бумаги, кредиторская и дебиторская задолженность по текущим операциям) и вторичные или производные (финансовые опционы, фьючерсы, форвардные контракты, процентные свопы, валютные свопы и другие деривативы) .
Понятие «финансовый инструмент» в экономической теории можно рассмотреть с позиций концепции, согласно которой весь товарный мир делится на товар и деньги. При этом в процессе экономической деятельности всегда возникает необходимость в передаче денег одним лицом (юридическим или физическим) другому. В мировой хозяйственной практике используются два способа передачи денег: путем кредитования и путем выпуска и обращения ценных бумаг . Инструмент, используемый для реализации данных двух способов, на наш взгляд, и именуется финансовым. При этом особенностью «инструмента» является то, что его функции могут выполняться только при участии людей4. B.C. Белых, рассматривая вопросы модернизации экономики, указывает еще одно понятие, близкое инструменту, — средство. Он пишет: «В научной литературе можно обнаружить различное понимание и толкование термина «средство». На наш взгляд, любое средство — это, прежде всего, инструмент (орудие), а также прием, способ воздействия»5.
Понятием, смежным с категорией «финансовых инструментов» в
1 Новый экономический словарь: 2-е изд., доп. / Под ред. А. Н. Азрилиана. М.: Институт новой экономики, 2007. С. 284 — 285.
2 Банковское право: учеб. / под ред. В. С. Белых — М.: Проспект, 2010. С. 398.
Батяева Т. А., Столяров И. И. Рынок ценных бумаг: Учебное пособие. С. 26.
5 Белых B.C. Модернизация экономики: понятие, цели и средства//Бизнес, Менеджмент и Право. 2011. № 1.С. 47.
экономической сфере, является «ценная бумага». Экономическая сущность ценных бумаг реализуется именно через субъективные действия участников фондового рынка, поэтому их природа маскируется в «явленческой» форме, которая «бросается в глаза» исследователям фондового рынка1. Вместе с тем тот факт, что «ценная бумага является формой фиксации экономических отношений между участниками рынка, но при этом она и сама служит объектом этих отношений»2, имеет не столько экономическое, сколько юридическое значение.
В экономической литературе сформулировано множество определений ценной бумаги. В частности, В.М. Аскинадзи понимает под ценной бумагой финансовое средство, дающее заимодавцу (инвестору) обеспеченное законом право получать в будущем определенный доход в установленном порядке3.
По мнению Я. М. Миркина, ценные бумаги представляют собой права на ресурсы, обособившиеся от своей основы и даже имеющие собственную материальную форму. При этом ценными бумагами он признает только такие права, которые отвечают следующим фундаментальным требованиям: обращаемость, доступность для гражданского оборота, стандартность и серийность, документальность, регулируемость и признание государством, рыночность, ликвидность, риск4.
Т. А. Батяева и И. И. Столяров полагают существенным при определении ценных бумаг тот факт, что они представляют собой документы, являющиеся титулом собственности или правом на получение дохода, а также подтверждающие права на реальные активы. Они выделяют следующие признаки: во-первых, ценные бумаги есть денежные документы, которые
Батяева Т. А., Столяров И. И. Рынок ценных бумаг: Учебное пособие. С. 26.
4 Миркин Я. М. Ценные бумаги и фондовый рынок. М.: Перспектива, 1995. С. 66 — 67.
выражают имущественное право в форме титула собственника (акции) или имущественное право как отношение займа владельца документа к лицу, его выпустившему (облигации); во-вторых, ценные бумаги функционируют в качестве документов, которые свидетельствуют об инвестировании средств (при этом подчеркивается, что особенно важен для понимания экономической сущности ценных бумаг тот факт, что с их помощью денежные сбережения превращаются в реальные материальные объекты); в-третьих, ценные бумаги -документы, в которых отражаются требования к реальным активам; в-четвертых, ключевая роль ценных бумаг состоит в том, что они приносят доход и являются капиталом для их владельца1.
Приведенная и смежные с ней позиции критикуются в экономической литературе. В частности, Н.П. Вычужанина считает, что при такой постановке вопроса «правовая» природа ценных бумаг с невероятной легкостью принимается за «экономическое объяснение их сущности»2. По ее мнению, для экономической характеристики ценных бумаг особенно важно выявить их качественную однородность, то есть единство экономической сущности и соответствующего характера функционирования3.
Ценные бумаги обеспечивают возможность раздвоения капитала на реальный и отраженный в них «фиктивный капитал»4, природа которого трансформируется под воздействием глобальных процессов, что расширяет его диапазон и сферу функционирования от реальных носителей к виртуальным5.
Экономическая природа ценных бумаг всегда связывалась с экономической природой денег. Так, Дж. М. Кейнс раскрывал зависимости между обли-
1 Батяева Т. А., Столяров И. И. Рынок ценных бумаг: Учебное пособие. С. 28.
2 Вычужанина Н. П. Ценные бумаги в механизме реализации функций символических денег С. 28.
3 Там же. С. 28.
4 Батяева Т. А., Столяров И. И. Рынок ценных бумаг: Учебное пособие. С. 29.
гациями и наличностью прежде всего с точки зрения функции накопления денег1. Взгляд Дж. Р. Хикса на ценные бумаги как деньги определялся с позиции иной, платежной функции последних2. Представления М. Фридмана о природе ценных бумаг базировались на их понимании как одного из множества видов богатства, имеющихся в распоряжении индивида. При этом он (М. Фридман) не дифференцировал экономическую природу ценных бумаг в общей структуре материальных и нематериальных форм богатства индивида3.
По мнению Н. П. Вычужаниной, при всех различиях в подходах к раскрытию экономической сущности ценных бумаг общим моментом является признание того факта, что они (ценные бумаги) выражают дальнейшую дифференциацию денег по их функциям и рассматриваются как превращенные формы денег (таким образом, «денежная» природа ценных бумаг раскрывается через различные функции самих денег)4. Ценные бумаги как экономическая категория выполняют функции заменителя символических денег, сущность которых заключается в том, что они являются всеобщим эквивалентом5.
С функциональной точки зрения ценные бумаги заменяют деньги как меру стоимости, средство обращения, платежа и накопления.
Среди свойств ценных бумаг традиционно называются ликвидность, обращаемость, стандартность, серийность, доходность, риск6.
Одной из основных функций ценных бумаг является инвестирование (при этом ценные бумаги понимаются как средство накопления). В. М. Аскинадзи отмечает, что при анализе процесса вложения денег в ценные бумаги ключевую
2 Там же.
3 Там же.
4 Там же.
5 Там же. С. 50-51.
роль играют два понятия: «отдача ценных бумаг и риск подобных инвестиций». Отдача ценной бумаги — это прирост денежных средств инвестора за время владения ценной бумагой. Именно в связи с этим возникает и используется понятие доходности. В общем случае на доходность ценной бумаги оказывают воздействие три фактора: временной фактор, фактор инфляции и фактор риска1.